btop

Инвестиционные решения в строительстве: новые законы – новые перспективы

17 июля 2013 года в здании отеля «Ренессанс Олимпик» состоялась конференция «Инвестиционные решения в строительстве: бизнес-пространство для инноваций». Организаторами мероприятия выступили ООО «Открытая коммуникационная группа» и НП «СРО «АЛЬЯНС СТРОИТЕЛЕЙ» при поддержке Национального объединения строителей, Национального объединения проектировщиков, НП «Гильдия управляющих и девелоперов» и Центра развития государственно-частного партнерства. В центре внимания участников конференции были изменения в законодательстве, которые должны определить инвестиционный климат в строительстве на ближайшее время.

Строительство является одной из основных отраслей способствующих обновлению и развитию промышленного сектора страны. Вместе с тем, как отметила в своем приветственном слове Генеральный директор АНО НТЦ «ТехноПрогресс» Светлана Шевченко «для того чтобы по настоящему стать локомотивом экономики, строительной отрасли не хватает крупных государственных и частных инвестиций. Необходимо стимулировать вовлечение денег не только в строительство жилья, но и в инфраструктуру, в строительство новых дорог, мостов, коммуникаций, в комплексное освоение территорий, развитие производства строительных материалов и т.д.».

Сегодня в рейтинге Doing Business, в котором страны ранжируются по благоприятствованию ведения бизнеса, Российская Федерация находится во второй сотне и занимает 112-е место. (Прим. ред. Проект Doing Business – «Ведение бизнеса» – глобальное исследование и сопровождающий его рейтинг стран мира по показателю создания ими благоприятных условий ведения бизнеса. Рассчитан по методике Всемирного банка World Bank. Проект «Ведение бизнеса» позволяет объективно оценить нормативно-правовые акты, регулирующие предпринимательскую деятельность, и обеспечение их соблюдения в 185 странах).

Чтобы строительство стало привлекательным, «благоприятным» для инвесторов, необходимо решить ряд системных проблем, в том числе сделать строительный бизнес максимально прозрачным, сократить существующие административные барьеры и согласовательные процедуры и др. Одним из ключевых аспектов улучшения инвестиционного климата в строительстве является совершенствование законодательства.

08800375f2be942b2eef6c6d1c7f7aa1.jpg   c6cf68a26be0bd55213a4167f4c0aedf.jpg

Законопроект об основах ГЧП

В настоящее время идет активное обсуждение Проекта Федерального закона № 238827-6 «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации». О некоторых положениях закона рассказал старший менеджер отдела налогообложения и юридических услуг Ernst&Young в России и СНГ Дмитрий Царев:

- Законопроект принят в первом чтении, в настоящее время идет подготовка ко второму чтению. Закон определяет основные положения, касающиеся государственно-частного партнерства (ГЧП), которое считается наиболее реальным и эффективным инструментом привлечения инвестиций в строительство.

Закон носит не детальный характер, он определяет принципиальные моменты в реализации ГЧП. После выхода закона планируется принятие ряда актов Правительства РФ, в которых будут изложены механизм проведения конкурсных процедур, методика определения того, в каком случае проект должен реализовываться по стандартной схеме госзаказа, а в каком случае как ГЧП и др. Положения нового закона не будут распространяться на отношения, связанные с реализацией проектов за счет предоставления бюджетных ассигнований, инвестиционных фондов и на концессионные соглашения. Хотя закон о ГЧП содержит указание на то, что концессия тоже относится к ГЧП, но детально концессионные соглашения будут определяться концессионным законодательством, которое разработано и уже применяется на практике.

Определение ГЧП и обязанности сторон

Согласно закону, под государственно-частным партнерством понимается взаимодействие публичного партнера, с одной стороны, и частного партнера с другой, осуществляемое на основании заключенного по результатам конкурсных процедур соглашения о государственно-частном партнерстве, направленного на повышение качества и обеспечение доступности предоставляемых услуг населению, а также на привлечение в экономику частных инвестиций.

Согласно закону ГЧП-соглашение это смешанный род гражданско-правового договора и отношения ГЧП регулируются гражданско-правовым законодательством.

При заключении соглашения о ГЧП публичный и частный партнер принимают на себя ряд обязательств. Так публичный партнер вправе принимать на себя одно или более из следующих обязательств:

  • Предоставить частному партнеру имущество, предназначенное для осуществления деятельности, предусмотренной соглашением о государственно-частном партнерстве, во владение и (или) пользование;
  • Предоставить право использования результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации (исключительные и (или) неисключительные права), необходимых для исполнения соглашения о государственно-частном партнерстве.

В свою очередь частный партнер принимает на себя обязательства по полному или частичному финансированию и эксплуатации и (или) техническому обслуживанию объекта соглашения о ГЧП, а также одно или более из следующих обязательств:

  • Разработка и согласование проектной документации;
  • Создание объекта соглашения о государственно-частном партнерстве;
  • Реконструкция объекта соглашения о государственно-частном партнерстве.

Финансирование проекта частным инвестором является обязательным признаком ГЧП.

Соглашение о ГЧП предусматривает возможность перехода права собственности на объект соглашения о ГЧП от одной его стороны к другой стороне, что существенно отличает соглашение о ГЧП, например, от концессии. В законе о концессии возможность перехода права из публичной собственности на объект в частную собственность не предусмотрена.

a5b3dc5b00b190b6de03cd1fc36bb55c.jpg   17df2b9fcda7a4c94db9960f5c77a235.jpg

Гарантии прав и интересов частных партнеров

Как уже говорилось, финансирование проекта частным инвестором является обязательным признаком ГЧП. В связи с этим закон о ГЧП предусматривает страхование интересов и прав частных инвесторов.

Так в законе говорится, что в случае, если в течение срока действия соглашения о ГЧП законодательством Российской Федерации, законами субъектов Российской Федерации, муниципальными правовыми актами устанавливаются нормы, ухудшающие положение частного партнера, и он лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении соглашения о ГЧП, стороны соглашения о ГЧП изменяют условия соглашения о ГЧП в целях обеспечения имущественных и финансовых интересов частного партнера, существовавших на день подписания соглашения о ГЧП.

Согласно закону, частный партнер имеет право на возмещение убытков в размере реального ущерба и упущенной выгоды, в том числе недополученного дохода, причиненных ему в результате незаконных действий или бездействия государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в части исполнения обязательств публичного партнера в рамках соглашения о ГЧП.

Соглашением о государственно-частном партнерстве могут быть установлены также иные гарантии прав частного партнера, не противоречащие законодательству Российской Федерации, законам субъектов Российской Федерации и муниципальным правовым актам.

С учетом того, что в реализации проектов очень важную роль играет кредитная организация и финансирование осуществляется, как правило, в большом объеме, то в случае привлечения частным партнером средств кредиторов, между частным и публичным партнером и кредиторами может заключаться трехстороннее соглашение, определяющее взаимные права и обязанности сторон. Практика соблюдения таких трехсторонних интересов широко распространена в мире.

В рамках подготовки законопроекта ко второму чтению в него еще могут быть внесены изменения, затрагивающие принципы процедуры проведения конкурса, распределения рисков между сторонами, а также возможного участия на стороне публичного партнера нескольких лиц, в том числе муниципалитетов. С учетом последнего возможно переименование государственно-частного партнерства (ГЧП) в публично-частное партнерство (ПЧП). Ожидается, что закон выйдет осенью и, как считает Дмитрий Царев, будет способствовать улучшению инвестиционного климата и положения инвесторов, в том числе иностранных.

08fe85e14e5bf62733f3ec078af29cd1.jpg   dc493260ca0bdb90b37306b1068bbdd1.jpg

Новый закон о контрактной системе

С 1 января 2014 вступает в силу еще один всеми ожидаемый правовой акт – Федеральный закон № 44 - ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд».

Настоящий закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности таких сделок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в этой сфере, в части, касающейся: планирования закупок, определения поставщиков, исполнителей, подрядчиков, заключения и исполнения контракта, в т.ч. на приобретения недвижимого имущества или аренду, осуществления мониторинга, контроля и аудита и др.

О некоторых положениях нового закона рассказала Мария Изварина, член Исполнительного комитета НП «Экспертное сообщество профессионалов госзаказа», Генеральный директор Центра подрядных торгов в строительстве:

- Федеральный закон № 44-ФЗ призван заменить Федеральный закон № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», который вызывал множество нареканий. Новый закон № 44-ФЗ имеет ряд существенных отличий от закона № 94-ФЗ и теоретически должен обеспечить качественное достойное проведение подрядных торгов и выбор именно тех подрядчиков, которые могут реализовать проект по требованию заказчика.

Интересы заказчиков

В новом законе существенно расширен перечень способов проведения закупок. Одним из ожидаемых отличий закона №-44-ФЗ является возможность для заказчика проводить подрядные торги в форме конкурса. Так в законе говорится, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются: конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы, запрос котировок, запрос предложений.

Под конкурсом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта. При проведении конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса и аукциона предусмотрено право устанавливать дополнительные квалификационные требования: наличие финансовых и материальных ресурсов, опыта, необходимого количества специалистов для исполнения контракта. Требования к финансовым и материальным ресурсам также относится к новым требованиям закона.

Антидемпинговые меры при проведении конкурсов и аукционов

Другим существенным отличием закона № 44-ФЗ от закона № 94-ФЗ являются так называемые антидемпинговые меры, в том числе подтверждение финансовой стабильности и финансовых возможностей организации или предприятия, которое предполагает участвовать в торгах (конкурсе).

Согласно новому закону, если начальная (максимальная) цена контракта более 15 млн. руб., а участником предложена цена контракта на 25% и более ниже начальной цены, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, в полтора раза превышающем размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации. Исполнение контракта может обеспечиваться банковской гарантией, выданной банком, соответствующей требованиям закона, или денежными средствами. Способ определяется участником самостоятельно.

Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. На практике имеют место случаи, когда победители торгов предоставляют банковские гарантии, которые по факту ничем не подтверждаются. В рамках закона №-44-ФЗ создается единая информационная система, куда будет введен также единый реестр банковских гарантий. И в том случае, если банковской гарантии в данном реестре нет, заказчик имеет право ее не принимать и с данным участником контракт не заключать.

Централизация закупок

Закон № 44-ФЗ вводит такое новое требование как централизация закупок. С 2016 года (не все положения закона вступают в силу с 1 января 2014 года) Федеральные органы исполнительной власти, органы местного самоуправления обязаны принять решение об осуществлении полномочий заказчика данными органами, их территориальными органами или учреждениями (при осуществлении данными органами функций и полномочий учредителя учреждений) следующими способами:

  1. Осуществление данными органами полномочий:
  • на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для соответствующих заказчиков;
  • на планирование и осуществление закупок, включая определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей), заключение государственных и муниципальных контрактов, их исполнение, в том числе с возможностью приемки поставленных товаров, выполненных работ (их результатов), оказанных услуг, для соответствующих государственных и муниципальных заказчиков;
  1. Наделение уполномоченного органа, уполномоченного учреждения или нескольких уполномоченных органов, уполномоченных учреждений полномочиями на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для соответствующих заказчиков;
  2. Наделение уполномоченного органа или нескольких уполномоченных органов полномочиями на планирование и осуществление закупок, включая определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей), заключение государственных и муниципальных контрактов, их исполнение, в том числе с возможностью приемки поставленных товаров, выполненных работ (их результатов), оказанных услуг, для соответствующих государственных и соответствующих муниципальных заказчиков;
  3. Осуществление каждым заказчиком своих полномочий самостоятельно.

a65be6851ff5d099d82354364d828400.jpg   010369daa6446c7b846d3a2d979a327d.jpg

Профессионализация заказчика

На сегодняшний день деятельностью по размещению заказа в организации обычно занимается человек, не имеющий опыта в сфере закупок. Согласно новому закону контрактная система в сфере закупок предусматривает осуществление деятельности заказчика, специализированной организации и контрольного органа в сфере закупок на профессиональной основе с привлечением квалифицированных специалистов, обладающих теоретическими знаниями и навыками в данной сфере. Заказчики будут обязаны принимать меры по поддержанию и повышению уровня квалификации и профессионального образования должностных лиц, занятых в сфере закупок, в том числе путем повышения квалификации или профессиональной переподготовки.

В связи с этим положением закон № 44-ФЗ предусматривает создание контрактной службы заказчика как самостоятельного структурного подразделения. Контрактная служба будет создаваться только в структуре крупных заказчиков (при объеме закупок от 100 млн рублей в год). В том случае, если совокупный объем закупок заказчика в соответствии с планом-графиком не превышает 100 млн рублей, и у заказчика отсутствует контрактная служба, заказчиком назначается должностное лицо, ответственное за осуществление закупки или нескольких закупок и исполнение контракта – контрактный управляющий. Работники контрактной службы, контрактный управляющий должны иметь высшее образование или дополнительное профессиональное образование в сфере закупок. На данный момент Министерством образования и науки Российской Федерации разрабатываются стандартные учебные программы для подготовки квалифицированных кадров в сфере закупок.

Должностные лица заказчиков будут нести персональную ответственность за соблюдение требований, установленных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и нормативными правовыми актами закона. Контрактная служба, контрактный управляющий, согласно закону, отвечают за:

  • план закупок и план-график заказчика;
  • подготовку и размещение в единой информационной системе документаций об осуществлении закупок, проектов контрактов, подготовку и направление приглашений принять участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) закрытыми способами;
  • осуществление (проведение) закупок, в том числе заключение контрактов;
  • представление интересов заказчика при обжаловании результатов закупок, осуществление подготовки материалов для претензионной работы;
  • организацию в случае необходимости консультаций с поставщиками (подрядчиками, исполнителями) в целях определения состояния конкурентной среды.

Общественный контроль

В новом законе предусмотрен порядок общественного обсуждения предстоящих закупок и общественный контроль, в том числе за ходом исполнения контрактов. Статья об обязательном общественном обсуждении закупок вступает в силу с 1 января 2016 года. По результатам обязательного общественного обсуждения закупок могут быть внесены изменения в планы закупок, планы-графики, документацию о закупках или закупки могут быть отменены. Обсуждение начинается с момента размещения в единой информационной системе планов закупок, содержащих информацию о закупках, подлежащих обязательному общественному обсуждению, и заканчивается не позднее срока, до истечения которого определение поставщика (подрядчика, исполнителя) может быть отменено заказчиком в соответствии со статьей настоящего Федерального закона.

Случаи проведения обязательного общественного обсуждения закупок и его порядок устанавливаются Правительством Российской Федерации. Закупки, подлежащие обязательному общественному обсуждению, не могут быть осуществлены без его проведения.

Федеральный закон о концессионных соглашениях

На сегодняшний день единственным законом, который, несмотря на многие сложности, реально работает в сфере государственно-частного партнерства, является Федеральный закон № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях». Концессионное соглашение – универсальный акт, применяемый в международной практике. Но ряд особенностей закона № 115-ФЗ сдерживают его более широкое использование в силу того, что гарантии прав инвесторов в разных отраслях согласно этому закону существенно различаются. Чтобы изменить данное положение, Советом по инвестициям при председателе Госдумы РФ разрабатывается ряд поправок в закон № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях». Об этих поправках рассказала Светлана Дубинчина, старший юрист Legal Capital Partners:

- Предлагаемые поправки призваны обеспечить возможность осуществлять инфраструктурные проекты в соответствии с лучшей международной практикой государственно-частного партнерства и предусматривают меры, направленные, прежде всего, на создание условий для наиболее гибкого распределения рисков между частным и публичным партнерами при реализации проекта.

Наиболее передовым в законе № 115-ФЗ является положение о концессионном соглашении, применяемое к объектам автодорожного хозяйства. По мнению инвесторов, многие проблемы, связанные с применением закона № 115-ФЗ, были решены, если бы положительные аспекты закона в сфере автомобильных дорог и иных объектов автомобильной инфраструктуры распространялись и на другие отрасли. Поэтому ключевая задача, которую ставили перед собой разработчики поправок, заключалась в том, чтобы положения, действующие в настоящее время в отношении исключительно автомобильных дорог и иных объектов автомобильной инфраструктуры, распространить на иные инфраструктурные объекты, в отношении которых могут быть заключены концессионные соглашения. Для этого в Статью 4 Федерального закона «О концессионных соглашениях» предлагается дополнительно внести пункт с более общей формулировкой: «иные объекты гражданских прав, в том числе оборотоспособность которых в соответствии с федеральными законами ограничена, при соблюдении ограничений оборотоспособности, установленных в соответствии с федеральными законами».

Вторая тема, которая широко обсуждается и которая имеет свои корни в уже сложившейся практике применения закона о концессионных соглашениях, это возможность участия на стороне концедента организаций, основанных на публичных формах собственности (унитарных предприятий, учреждений и др.). В жилищно-коммунальной сфере наличие такой возможности уже предусмотрено и дает положительный эффект.

Нередко бывает так, что реализация проекта требует совместных усилий нескольких публичных образований, имеющих разные полномочия. Так, например, многие полномочия по регулированию экономики осуществляют субъекты федерации, в то время как право собственности на землю чаще всего принадлежит муниципальным образованиям. Действующая редакция закона № 115-ФЗ не предусматривает возможность участия на стороне концедента нескольких публично-правовых образований. Поэтому одна из поправок касается возможности участия на стороне концедента нескольких публичных образований различного уровня.

В связи с этим предлагается дополнить Статью 5 закона от № 115-ФЗ положениями о том, что «на стороне концедента в обязательствах по концессионному соглашению вправе выступать одновременно Российская Федерация, и (или) субъект Российской Федерации, и (или) два и более субъекта Российской Федерации, и (или) два и более муниципальных образования в порядке, установленном концессионным соглашением».

Кроме перечисленных поправок, предлагается внести еще целый ряд других, в том числе касающихся публичности и планирования заключения концессионных соглашений с целью привлечения большего числа инвесторов.

Изменения в Гражданском Кодексе РФ

В настоящее время ведется большая работа по реформированию гражданского законодательства. О Проекте Федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса РФ, а также в отдельные законодательные акты РФ» и, в частности, о тех изменениях, которые могут повлиять на инвестиционный климат в строительстве, рассказал Алексей Коневский, партнер юридической компании «Пепеляев Групп», руководитель практики земельного права, недвижимости и строительства:

- Проект предполагает масштабные изменения, в частности – коренную реформу вещных прав на земельные участки. Согласно законопроекту список вещных прав на земельные участки значительно расширяется, появляется достаточно много новых видов права, в том числе таких как: право постоянного землевладения, право застройки, право личного пользовладения, право приобретения чужой недвижимой вещи, право вещной выдачи, право ограниченного владения земельным участком. Существенно то, что ни одно из предлагаемых вещных прав не предоставляет единого титула на земельный участок, который предусматривал бы его использование для различных целей (по аналогии с арендой). То есть, одного вещного права может быть недостаточно для всех целей, для которых необходимо использовать земельный участок, и возможны ситуации, когда будет необходимо оформлять несколько вещных прав на один и тот же участок.

Сегодня существует два права, которые позволяют осуществлять строительство: право собственности и право аренды. Законопроект № 47538-6 вводит новое право, которое позволяет осуществлять строительство – право застройки.

Право застройки (суперфиций) обеспечивает владение и пользование земельным участком в целях возведения здания или сооружения и его последующей эксплуатации. В отношении одного земельного участка может быть предоставлено несколько прав застройки. Согласно этому праву здания и сооружения принадлежат лицу на праве собственности в течение действия права, при прекращении права застройки переходят в собственность собственника земельного участка. Срок действия права от 50 до 100 лет. Но если право собственности объекта, который на нем простроен, будет носить срочный характер, экономическая привлекательность такого права значительно ниже, чем, например, права аренды.

Право постоянного землевладения предполагаетвладение и пользование земельным участком для ведения сельскохозяйственного производства, лесного хозяйства, организации рыболовства, рыбоводства, охоты, создания особо охраняемых территорий и геологических объектов, а также для иных предусмотренных законом целей, связанных с использованием природных свойств и качеств земельного участка (эмфитевзис), но без права строительства. При наличии права постоянного землевладения строительство возможно только при получении права застройки.

В законопроекте предусматривается очень широкое использование сервитутов (прав ограниченного пользования). Вводится несколько новых видов сервитутов, в том числе: сервитут перемещения, строительные сервитуты и др. Сервитут перемещения может предусматривать право прохода, право прогона скота или право проезда и т. п.

В случае, когда строительство, капитальный ремонт или реконструкция здания или сооружения невозможны без использования чужого земельного участка или иного объекта недвижимости, может быть установлен сервитут стройки или опоры.

Сервитут стройки допускает в целях проведения работ временное размещение в границах земельного участка или другой служащей вещи строительных лесов, строительных машин и механизмов, подкрановых путей, иного необходимого оборудования, производство земляных работ в целях доступа к подземной части здания или сооружения. Сервитут стройки устанавливается на период строительства, капитального ремонта или реконструкции здания или сооружения при недостаточности господствующего земельного участка для осуществления строительных работ.

Сервитут опоры устанавливается при использовании здания или сооружения, расположенного в границах земельного участка или другой служащей вещи, для опоры конструкций здания или сооружения, в том числе возводимого или реконструируемого, в границах господствующей вещи. В установлении сервитута опоры не может быть отказано, если в соответствии со строительными нормами и правилами такая опора необходима.

Это только небольшая часть изменений, предполагаемых проектом Федерального закона № 47538-6. В силу масштабности реформы и многочисленности замечаний проект по решению Государственной думы, будет рассматриваться не в качестве единого законопроекта, а по частям. Комментируя характер и масштаб изменений, предполагаемых в ГК РФ, Коневский отметил, что «не сами российские законы сдерживают приток инвестиций. Инвесторов, в том числе иностранных, в большей степени пугает не наши законы, а то, что они у нас слишком часто меняются».

Источник: журнал «Технологии Строительства» 5/2013

Автор: Ольга Леонтьева

Комментарии