Статьи

12 марта 2019 13:09 / Просмотров: 3066 Строительство, Новости, конференция, судебные разбирательства

Бизнес без суда. Медиация в строительных спорах: теория и практика

Часть 1. Теория

Количество споров и судебных разбирательств в области инвестиционно-строительного бизнеса в России растет как снежный ком. Основная причина – перманентный кризис отрасли, рост неопределённости в условиях усложнения строительных проектов и отсутствие дифференцированного подхода к урегулированию разногласий в процессе реализации комплексных проектов. Все это приводит к ряду негативных последствий, в том числе банкротству. В настоящее время приоритетом государства является выведение во внесудебный порядок разрешения наиболее простых (шаблонных) категорий споров – налоговых, страховых, пенсионных. Однако в особых способах нуждается именно строительная деятельность, поскольку это капиталоемкая и социально чувствительная отрасль.

Возможно ли в России внесудебное разрешение хозяйственных споров в строительстве? Поможет ли в этом смысле институт альтернативных способов разрешения споров, в том числе медиации? На эти вопросы отвечали участники III международной научно-практической конференции «Внесудебное разрешение хозяйственных споров в инвестиционно-строительной сфере», организованной кафедрой инвестиционно-строительного бизнеса РАНХиГС.

Как решаются споры

Выделяют три основные метода разрешения споров, рассказывает представитель российской гильдии управляющих девелоперов Алексей Дыков. Первый, наиболее распространенный – судебное разбирательство. Его преимущество в том, что процедура не требует существенных временных и финансовых затрат (с учетом действующих процессуальных сроков и размера гос. пошлины), понятна и хорошо знакома участникам. Явным же минусом является перегруженность судебных органов, в связи с чем их решения зачастую формальны и не учитывают реальных факторов, которые привели бизнес к опасной черте.

Так, по данным статистики, за последний год в России в целом по судебной системе рассмотрен 31 миллион дел, арбитражными судами – более 1 миллиона 900 тысяч, из них только 1,5% дел завершились мировыми соглашениями. При этом исполнение судебных решений по официальным данным составляет 50%, а в реальности – не выше 30%. То есть эффективность судебной системы применительно к обеспечению конструктивного сотрудничества между сторонами споров остается низкой, а самое главное – это пагубно сказывается на добросовестных участниках предпринимательской деятельности, которые могли бы избежать неблагоприятных финансовых последствий, в том числе банкротства.

Второй альтернативный механизм – это разрешение споров через третейские суды. Процедура предоставляет сторонам возможность выбора арбитров, что повышает доверие к вынесенному решению. Однако по многим причинам третейские суды потеряли былую популярность и доверие бизнеса (за исключением крупных коммерческих арбитражей). В любом случае спор, который передан в суд (будь то третейский или государственный) – это последняя точка, которая может привести к финальной черте – банкротству.

Внесудебное разрешение споров предусматривает применение альтернативных способов, разработанных в целях более оперативного и эффективного урегулирования разногласий. Медиация – это особый вид примирительной процедуры, основанный на участии в конфликте третьей незаинтересованной стороны. Медиатор помогает участникам спора лучше понять собственные интересы с учетом перспектив дальнейшего сотрудничества, самостоятельно найти выход из конфликтной ситуации, достичь взаимовыгодного соглашения в процессе спора и выработать решения, которые обе стороны готовы исполнять.

Важно учесть, что в отличие от посредника, медиатор не высказывает своего мнения о конкретных способах и перспективах разрешения спора. Он также не выносит решения по существу, как это делает арбитр или судья. Даже в третейском суде, стороны, по сути, отказываются от права самостоятельно урегулировать разногласия, перекладывая это бремя на арбитра. Медиация, в свою очередь, дает им возможность сохранять контроль над содержанием договоренностей и нести ответственность за принимаемые решения. Именно поэтому более 85% договоренностей, достигнутых в результате медиации, исполняются сторонами добровольно.

Что представляет собой внесудебное разрешение споров

Еще одно преимущество медиации – это конфиденциальность, что актуально в том числе и для строительной сферы. «Являясь действующим судьей первой инстанции, я могу сказать, что споры в строительной деятельности имеют широчайший потенциал урегулирования мирным путем, – комментирует судья Арбитражного суда города Москвы Лидия Агеева. – Ведь все судебные акты подлежат обязательному опубликованию, следовательно, условия примирения станут доступными для посторонних лиц. В случае же медиации никто и никогда, включая суд, не узнает, при каких условиях было достигнуто мировое соглашение. Задача медиатора – следить, чтобы соглашение было приемлемым для обеих сторон, действительным и не выходило за рамки действующего законодательства».

Конечно, отмечает начальник отдела обеспечения судопроизводства Десятого арбитражного апелляционного суда Лариса Зайцева, совсем исключить судебное разбирательство невозможно: в задачу судов, кроме прочего, входит анализ и обобщение судебной практики, по результатам которого возможно установить специфику применения конкретной нормы закона. В то же время недопустимо возлагать на суд те функции, которые должны реализовываться самими сторонами, например, определение итоговой стоимости работ, если стороны сами согласовали гибкую цену. Другим примером является корпоративный конфликт, с которым сталкивается суд, когда в заседании участвуют 5-7 генеральных директоров и заявляют противоположные процессуальные ходатайства. В такой ситуации обеспечение адекватного и эффективного разрешения спора противоречий весьма затруднительно для суда.

«Практика урегулирования разногласий альтернативным способом должна быть для юридических лиц настолько привычной, что они будут использовать ее в автоматическом режиме, как в случае с занозой в пальце: человек же не бежит к хирургу, чтобы ему отрезали полруки? – приводит образное сравнение Лидия Агеева. – Суд – это как раз хирургия. Судьи будут исследовать доказательства и выявлять обоснованность требований. Но у судей есть ограничения в рамках процессуального законодательства, и они не могут выходить за рамки предмета доказывания и заявленных требований. А медиатор является тем самым терапевтом, который говорит: обсудите и договоритесь. И только если попытки окажутся безрезультатными, наступает черед судебного разбирательства».

На какой платформе?

В условиях кризисных явлений на рынке и давления на бизнес как никогда востребованы оперативные меры разрешения споров, отмечает член президиума «ОПОРЫ РОССИИ» Евгений Пожидаев. «Наш опыт показывает, что для малого и среднего бизнеса важнее именно упредительные меры по недопущению кризисных ситуаций, – говорит он. – Не менее остро стоит вопрос о разрешении хозяйственных споров между крупными и мелкими строительными организациями, когда суды превращаются в судилища с неминуемыми банкротствами либо одной, либо другой, либо обеих сторон». Преодоление этих угроз эксперт связывает с созданием «равноудаленного от крупного и малого бизнеса оперативного центра внесудебного разрешения споров, например, при правительстве РФ».

«Внесудебные способы разрешения споров должны оставаться вне государства, – аргументирует Цисана Шамликашвили. – Если мы будем уповать на государственные институты, то придем к тому, что создадим квазигосударственную организацию, которая вряд ли принесет пользу. Предприниматели должны осознавать собственный прагматический интерес и ответственность перед гражданами». Как вариант, возможно создать институт медиаторов на базе СРО: «Самое главное, чтобы СРО всерьёз, не декларативно включили инструментарий внесудебного разрешения спора в свою картину мира. Например, СРО могут вменить в обязанность своим членам включать медиативные оговорки, то есть бороться с рисками, используя медиативный подход в самом начале проекта».

Доцент кафедры инвестиционно-строительного бизнеса РАНХиГС Евгений Фоломеев также настаивает на обязательном порядке досудебной медиации: «Она должна быть «насажена» в какой-то степени сверху предпринимательскому и деловому сообществу. Возможно, через СРО, торгово-промышленные палаты или другие инстанции».

А вот Алексей Дыков уверен, что развитие различных альтернативных процедур, в том числе медиации, возможно лишь в условиях развитого гражданского общества, когда в этот процесс будут вовлечены и другие институты такие как профсоюзы, НКО, в том числе благотворительные фонды. «Тогда эти механизмы будут востребованы «снизу», и мы созреем до того, что медиация станет способом разрешения спора, при котором фактически нет победителя, а есть осознанное желание сторон прийти к консенсусу, – объясняет он. – Когда каждый пойдет на уступки, но при этом все будут довольны, в отличие от суда, где всегда кто-то неизбежно проиграет».

Что надо сделать?

Лариса Зайцева делится соображениями, что необходимо предпринять в России для продвижения альтернативных методов разрешения хозяйственных споров в строительной отрасли. Во-первых, необходима специализация: каждая отрасль, будь то налоговые или семейные споры, требуют особых подходов. «В строительно-инвестиционной сфере мы можем столкнуться с вопросами технического характера, экологического контроля, дизайна, а также с социально значимыми аспектами, – объясняет она. – Нам придется взаимодействовать с дольщиками, вести разъяснительную деятельность. Опыт международных организаций свидетельствует о важности специализации, причем, не только на инвестиционно-строительных контрактах, но и еще на инновационных, инфраструктурных проектах, или, например, проектах, нацеленных на обеспечение устойчивого развития. Все это требует дополнительных компетенций лиц, занимающихся разрешением споров».

Во-вторых, особую значимость имеет вовлеченность в процедуру всех участников строительной деятельности, в том числе государственных органов, которые в ряде случаев весьма неохотно принимают участие в судебных заседаниях, даже в случаях, когда именно они несут ответственность за нарушение обязательств застройщика перед дольщиками. В этой связи интересен пример Белоруссии, где Министерство архитектуры и строительства заключило соглашение со специализированным центром медиации, чтобы развивать особые способы в условиях отраслевой принадлежности.

Наконец, эксперты полагают, что нужны более жесткие процессуальные механизмы воздействия на стороны, которые злоупотребляют правами. Есть примеры, когда представители бизнес-сообщества проявляют неуважение к суду: заявляют цепочку отводов или необоснованных жалоб, тем самым затягивая судебное разбирательство и осуществляя давление на судью (в такой ситуации он старается задавать минимальное количество вопросов сторонам, что затрудняет исследование существенных особенностей дела). В качестве примера можно обратиться к международному опыту: жесткие процессуальные механизмы позволили буквально насильственно приучить хозяйствующие субъекты к альтернативным способам решения споров. Так, если в США и Великобритании сторона уклоняется от примирения, то на нее возлагаются дополнительные финансовые обременения, что становится невыгодным для участников процесса.

Зарубежный опыт

В развитых странах именно кризисные явления послужили стимулом для развития внесудебных механизмов разрешения споров. Более того, государства сами стимулировали применение этих процедур, создавая специализированные комиссии и органы для того, чтобы продвигать альтернативные способы. В частности, в некоторых странах создание специализированных комиссий для разрешения инвестиционно-строительных споров является обязательным, без этого обратиться в суд в принципе нельзя. Ряд примеров приводит арбитр Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ Наталья Гайдаенко-Шер.

Так, Международная федерация инженеров-консультантов FIDIC разработала свои положения о способах разрешения споров. Международная торговая палата (InternationalChamberofCommerce, ICC) также модернизировала положение о Советах по урегулированию споров (это постоянно действующий орган, который создается с момента начала выполнения контракта). Их цель – предотвратить и преодолеть разногласия и споры, возникающие в ходе исполнения контракта. Сейчас рекомендация такого органа обязательна для исполнения для обеих сторон.

Обжалование в судебном порядке возможно только после завершения проекта, когда «уже перерезали ленточку и озвучили все поздравления». А до тех пор действует мораторий на оспаривание всех решений. Любопытно, что ICC может предложить другой вариант – нейтрального специалиста, который постоянно находится на стройке. «У него желтый жилет и надпись «медиатор» на спине». Если стройка ведется в центре маленького города, и раздраженный шумом и пылью местный житель обращается с жалобой, то медиатор объясняет ему, что происходит, и приносит извинения. «Этого бывает достаточно, чтобы урегулировать споры», – добавляет эксперт.

Опыт обязательной досудебной встречи с медиаторами по ряду категорий споров широко распространен в Италии. Но при этом важно учитывать сроки рассмотрения дел: в гражданском суде такой срок может составлять около 10 лет, поэтому наиболее приемлемым вариантом служит самостоятельный поиск компромисса. В настоящее время Бельгия присоединяется к этой практике: встреча с медиаторами по ряду категорий споров станет обязательной. Испания характеризуется особенным опытом. Так, испанские производители керамики обязательно включают в стандартный договор положения об экспертизе: если возникают вопросы по качеству произведенной продукции, то их решением занимается специальный институт, и его вывод является окончательным. Таким образом, ряд споров устраняется в оперативном режиме.

Оптимально совместить судебные и внесудебные механизмы разрешения споров удалось в Сингапуре. Однако объясняется это скорее историческими, культурными особенностями и менталитетом, когда сохранение репутации для компании является безусловным приоритетом ведения бизнеса. И при этом участники рынка уважительно относятся к государственным органам власти, включая суды. В результате Министерство юстиции и судьи Верховного суда становятся проводниками медиации на местах и в судах. В частности, функционирует институт судей, которые в процессе рассмотрения спора имеют право выполнять функции медиатора, тем самым помогая урегулировать спор и завершить процесс.

Интересная практика примирительной процедуры в рамках судов применяется в Швейцарии. Если стороны не хотят взаимодействовать с «примирителем», то его можно заменить на медиатора. Но стороны обязаны использовать хотя бы одну из указанных досудебных процедур. Только при отсутствии положительного результата, вступает «тяжелая артиллерия», и выносится решение суда.

Лед тронулся

В России в настоящее время имеется обширная практика третейских судов. Это Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ и Российский арбитражный центр (РАЦ) при Российском институте современного арбитража. Развитию прогрессивных подходов будет способствовать и предпринимаемые государством меры на законодательном уровне.

В частности, речь идет о законопроекте, направленном на совершенствование примирительных процедур, который призван помочь гражданам и предпринимателям урегулировать споры с использованием сразу нескольких вариантов внесудебного разбирательства. Изменения затрагивают сразу три процессуальных кодекса, и предоставят судам возможность более активного содействия сторонам в примирении. Документ предлагает использовать примирительную процедуру на любой стадии процесса по ходатайству стороны или по предложению суда.

Одна из главных новелл – судьям в отставке разрешат стать медиаторами или судебными примирителями на профессиональной основе. Для этого отставникам надо будет войти в специальные списки, которые будут вести Советы судей субъектов РФ. В первоначальной редакции документа судебными примирителями могли быть и работники аппарата суда, которые имеют высшее юридическое образование и стаж работы в области юриспруденции не менее 5 лет. Но по итогам первого чтения такое положение не было поддержано. Законопроект также предлагает использовать примирительные процедуры и по делам, которые рассматриваются в порядке административного судопроизводства.

Таким образом, законопроект позволяет использовать альтернативные способы разрешения споров, в том числе, и с участием госорганов. «Для того, чтобы инициатива была реализована на практике, нам необходимо уже сейчас принимать целый комплекс мер для обучения судей в отставке, посвящать их в тонкости медиации, – комментирует Лариса Зайцева. – К сожалению, без этого судьи в отставке не будут готовы воспринять инициативы законодателя и участвовать в их реализации. Таким образом, мы видим попытку мягкого регулирования и предоставления значительной свободы практикам. Все будет зависеть от инициативных групп в вопросе внедрения альтернативных способов».

Пока на этапе практической деятельности медиаторы предпринимают колоссальные усилия, чтобы внедрить процедуры медиации в реальную деятельность хозяйствующих субъектов. Об этом – читайте в следующем материале.

Людмила Изъюрова,
Москва