Мы уже неоднократно указывали на то, что попытки искать лучшее в западных контрактных моделях, которые мы условно называем дискретными или статичными - не лучшее занятие для российских юристов и иных общественных деятелей от строительства.
Принципиальное отличие российской контрактной системы в строительстве от условно "западной" как раз и заключается в том, что их система строится на фиксированных наборах работ и услуг, которые получают некое свое статичное наименование. Например, в ФИДИК, как хорошо известно, есть зелёная, красная, розовая, желтая или оранжевая, серебряная и золотая книги (по сути - проформы типовых контрактов), есть самая важная для консалтинга - Белая книга, которая может строится по разным наборам услуг (scope of services). Наша российская парадигма контрактации строится на случайном наборе работ и услуг, согласованном сторонами и принятом ими как лучшем для данного случая (т.е. кейсовые, гибкие перманентные контракты с персонализированным, уникальным или варьируемым предметом договора).
Выбор контрактной модели по проформам радуги ФИДИК.
В общем случае можно констатировать, что западная дискретная модель является производной из кейсовой (ситуативной) российской, просто потому, что фиксируются как типовые проформы наиболее часто используемые или часто встречающиеся наборы работ, услуг и иных условий контрактов. Более того, они не просто часто используются, они используются широко именно в устоявшемся сочетании Заказчиков-Исполнителей, как по отраслям, так и по видам строительства. Иными словами, если Заказчик - профессионал, то он будет склонен к самостоятельному управлению проектами и набору контрактов типа "Зеленая книга ФИДИК" (наш типовой подрядный договор). Если Заказчик профессионал в управлении разными активами, то он скорее предпочтет нанять профессионального строительного генерального подрядчика в формате "Красной Книги ФИДИК" и поставить над ним более профессионального надзирателя посредством Белой книги (инженер-консультант по контролю качества строительства). В нашем случае это будет строительный генподрядный договор и договор на услуги техзаказчика в части строительного контроля и надзора.
Как можно сказать, какая из данных систем лучше? Никак... Есть аспекты, при которых лучше дискретная западная модель, а есть общее поле контрактации, где удобнее делать гибкие контракты, с обсуждением всех тонкостей и вопросов конкретного проекта, конкретного здания, конкретного региона или площадки. В этом отношении наши подходы к контрактации несколько удобнее, т.к. позволяют варьировать и моделировать, и наборы работ, и наборы услуг, и объём поставок, и прочие специфичные условия по управлению рисками и распределению ответственности. Кроме того, есть такой немаловажный аспект, как специфика национального законодательства. Так или иначе, но если внутренне строительное право требует специальных подходов к контрактации, то и превалировать будут те формы контрактов, которые однозначно легитимны для бюджетного финансирования.
Именно поэтому в топик статьи вынесен заголовок о гамбургерах. Наши системы имеют такую же аналогию:
1. Можно собрать бутерброд любой, по желанию клиента из ингредиентов, которые он видит - лук, огурцы, зелень, сыр и т.п. Но этот случайный (кейсовый) набор не будет иметь названия т.к. скорее всего такого второго не будет, а если и будет похожий, то не скоро. Это и есть аналог российской практики.
2. А можно создать устойчивые комплекты ингредиентов и дать им названия, как дают названия различным типам гамбургеров или иных "готовых" видов фастфуда. Тогда клиент сразу привыкает к определенному набору и, даже не разбираясь в специфике ингредиентов, сразу заказывает наиболее предпочтительный для того или иного времени. Это и есть аналог западной практики.
Контракты "Под ключ" - не что иное, как договор подряда с финансовым иждивением подрядчика.
Как видно, нельзя говорить, с одной стороны, что наша практика хуже, а западная лучше, надо ввести такую же западную практику - это абсолютно безграмотное умозаключение. С другой стороны - нельзя говорить, что в западной дискретной методологии нет полезного! Она есть и она очевидна. Скажем, есть крупные государственные заказчики, Росатом, Газпром, Транспортники и т.п. системообразующие структуры, в которых есть установившийся набор, порядок и структура контрактации. Эта структура или архитектура контрактных отношений стала результатом анализа и учета отраслевой специфики строительства и является оптимальной для данных объектов и видов строительства. Такие набор работ, услуг, поставок и условий вполне можно зафиксировать и придать им какой-то бренд. Например, контракт Росатома на строительство АЭС в России, без ЕРС-условий - АЭС-Россия. А если с ЕРС условиями, то АЭС-ЕРС. Это просто пример, но именно для того, чтобы показать, что нам никто не запрещает формировать свои статичные комплекты виды работ и услуг, которыми можно пользоваться во внутреннем деловом обороте без ограничений. Вплоть до их фиксации в правовом поле России.
В заключение хотелось бы упомянуть об уже набившем оскомину контракте "Под ключ"! разнообразие интерпретаций этой формулировки в России уже зашкаливает, но не дает системной определенности в восприятии, хотя условия контракта на проектирование, строительство и сдачу объектов «Под ключ» были в своё время разработаны Международной федерацией инженеров-консультантов FIDIC («Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey» («Orange Book» - «Оранжевая книга»)) и рекомендуются для всеобщего применения в целях проектирования и строительства объектов в случае проведения международных торгов.
Несмотря на то, что общепринятых определений термина «Под ключ» не существует, но чаще всего такой термин подразумевает полную ответственность подрядчика за объект строительства, а требования заказчика обычно предполагают строительство полностью оборудованного и готового к эксплуатации объекта (Turnkey или с поворотом «Ключа»). В большинстве случаев такие контракты финансируются подрядчиками, хотя возможны варианты комбинированного финансирования, в том числе третьими лицами и кредитными учреждениями. Контракты на строительство «Под ключ» обычно включают проектирование, строительство, инженерное обеспечение и монтаж оборудования, причем объемы соответствующих работ могут определяться в разных документах контракта. Но главное условие - финансирование контракта подрядчиком - остается неизменным.
Именно такое условие выставляют в качестве контраргумента сторонники западной модели, напирая на то, что в российском законодательстве такого случая не может быть априори. В то же время, большинство апологетов контрактов "под ключ" чаще всего и не знают, что в нашем Гражданском Кодексе есть статья 704 "Выполнение работ иждивением подрядчика", которая как раз и является аналогом строительства "Под ключ". В этом случае Подрядчик выполняет работы своими силами, материалами, инструментом и средствами, полагая, что они у него есть изначально, или он способен их приобрести. Иными словами, это обозначает, что Подрядчик финансирует самостоятельно свои затраты и сдает Заказчику работу в законченном виде. Иногда говорят, что это контракты "без авансов", но Заказчик вполне может выплачивать авансы и в форме оплаты этапа работ, которая в общем случае, выполнена на средства подрядчика. Так что противоречий тут нет, а т.н. западная практика вполне себе присутствует и в российском законодательстве.
В итоге остается сделать пару рекомендаций в части развития российского строительного законодательства:
1. Необходимо искать законотворческую синергию в возможности применения как российской кейсовой культуры контрактации, так и западной дискретной формы с типовым наборами условий реализации. В каждом варианте есть свои плюсы и минусы и они будут гармонично сочетаться при правильном контрактном моделировании.
2. Неспособность наших подрядчиков финансировать самостоятельно строительство проектов Заказчика, как в классическом, так и в девелоперском подходе, практически сводит "на нет" возможность использования "контрактов под ключ". А это значит, общая система управления отраслью должна формировать пусть небольшое количество, но финансово сильных инжиниринговых компаний, а не сотни тысяч неспособных мелких организаций. Это вопрос политики управления отраслью в целом.
Статья предлагается впервые.
Комментарии (0)