Процедуры NECS в строительстве

Как избежать затратного и продолжительного судебного разбирательства?

Тот факт, что традиционные процедуры разрешения споров в крупных строительных проектах всегда очень затратны и продолжительны, а результаты их по большей части катастрофические, давно подвигнул участников таких проектов искать пути эффективного разрешения споров вне традиционных судебных процедур.

Всем хорошо известно, что в процессе строительства очень часто, да нет – всегда, выясняется, что проектная документация, различного рода изыскания содержат ошибки или выполнены не в полном объеме, Заказчик вносит существенные изменения в проект и т.п.

В этом случае возникает необходимость выполнения значительного объема дополнительных работ, которые не были предусмотрены первоначальным контрактом с Подрядчиком. Более того – и цена контракта должна быть увеличена. Конечно теоретически можно себе представить ситуацию, когда изменения в проекте приводят к уменьшению цены контракта, но на практике цена почти всегда увеличивается.

И вот тут Заказчик должен определить – а действительно ли есть необходимость вносить изменения - и в проект, и в контракт с Подрядчиком? Ну и главное – должен ли он по условиям контракта увеличить цену и время его выполнения и на сколько?

На самом деле, у каждой из сторон возникают здесь свои специфические обязанности. Подрядчик должен доказать, что необходимо внести изменения, обосновать объем и стоимость этих изменений, а Заказчик должен все это проверить после чего или согласиться, или мотивированно возражать.

Такая конструкция предусмотрена законодательством большинства стран.

Для того, чтобы ответить на все эти вопросы каждая из сторон – и Заказчик, и Подрядчик, должны выполнить значительный объем работ, которые лежат и в области техники, и в области права. После чего нужно будет еще и провести согласительные процедуры. Потому что даже при наличии убедительных обоснований Заказчик всегда будет стремиться минимизировать дополнительные стоимость и время, а Подрядчик будет стараться их увеличить. Ну стоимость то уж точно.

Почему же сторонам не выгодно решать эти споры в суде, прибегая к традиционным процедурам?

• Во-первых, было бы странно решать каждое разногласие в суде.
• Во-вторых, очень велики репутационные и финансовые риски.
• Ну и в-третьих, суд не решает чисто технические споры.

Таким образом задача решать возникающие разногласия быстро и эффективно, не "вынося сор из избы", становится не просто актуальной задачей, но и актуальной бизнес задачей.

Современное решение – использование альтернативных экспертных процедур.

За прошедшие годы в строительной индустрии во многих странах мира были сделаны существенные шаги для того, чтобы во время реализации проектов избегать судебных споров, используя различные внесудебные методы, которые можно использовать на всех стадиях проекта – от известных всем переговоров до альтернативных экспертных процедур.

Самая главная цель здесь – решить разногласия как можно быстрее с наименьшей конфронтацией между сторонами.

Ранее, когда конфликты достигали той точки невозврата, когда переговоры становились невозможными, спор решался в традиционном государственном суде. Причем, если стороны отправились в суд, это однозначно приводило к разрыву договорных отношений. Суд практически никогда не использовался для того, чтобы просто решить разногласия и идти дальше в проекте. Это всегда была точка в отношениях сторон.

Затем, понимая, что государственные суды – совсем не тот орган, где можно по-настоящему эффективно решить строительный спор, внимание участников проектов обратилось в сторону арбитража.

Арбитражная система действительно существенно больше ориентирована на эффективное решение коммерческих споров, однако для решения споров, где предметом являются специальные, чисто технические проблемы – также мало подходит. Мало подходит в силу того, что, как и в государственном суде, ни адвокаты, представляющие стороны, ни арбитры, не обладают специальными знаниями и зачастую не в состоянии понять даже то, о чем стороны спорят. Какую здесь реальную помощь может оказать адвокат клиенту, который физику проходил в лучшем случае в школе? Как может неспециалист решить – правильно ли рассчитана пространственная жесткость здания, подсчитаны объемы работ, определено их качество? Никак. В таких ситуациях судьи и арбитры полагаются на заключения экспертов, которые почти всегда далеки от идеала, а зачастую – и от истины.

Ну и арбитраж также воспринимается сторонами как последний рубеж их взаимных отношений.

Именно поэтому возникли и развиваются альтернативные методы решения споров с участием экспертов.

Кто-то может подумать, что так можно решать только те споры, в которых стороны реально собираются разрешить технические и экономические разногласия к обоюдному удовлетворению, а к спорам, в которых одна из сторон намеренно желает обогатиться за счет другой, эти методы не применимы. Это не так. Известно очень много случаев, когда желающие обогатится встречали достойное сопротивление и сторонам приходилось искать методы выхода из таких конфликтов, обращаясь как раз к несудебным экспертным процедурам.

Независимый эксперт или команда экспертов исследуют документы, имеющие отношение к спору, проводят технический и экономический анализ взаимных обязательств сторон и степени их выполнения, оценивают объемы, качество и стоимость как выполненных, так и невыполненных работ, анализируют просрочки исполнения, устанавливают соответствующие причины и дают свои рекомендации по решению возникших разногласий.

Как правило такая команда экспертов возглавляется специалистом, который имеет серьезный опыт не только в решении специальных технических и экономических задач, но и умеет донести до сторон выводы экспертов и причины, по которым они были сделаны. Этот эксперт должен иметь навыки медиатора, чтобы в случае необходимости обеспечить эффективное обсуждение сторонами результатов экспертизы и достижение ими приемлемого соглашения по техническим и экономическим вопросам. В обсуждении результатов экспертизы могут принимать участие и сами эксперты и в этом случае эксперт-медиатор осуществляет коммуникацию не только между сторонами, но и между сторонами и экспертами.

Экспертные процедуры для разрешения споров являются очень эффективным инструментом и могут использоваться не только в отдельных случаях, но и на протяжении всего времени реализации проекта. Использование экспертных процедур базируется на одном важнейшем принципе: конфликты и споры неизбежны, но судебных разбирательств можно избежать.

Модель постоянного участия независимых экспертов в разрешении споров при реализации проекта может выглядеть так. Стороны заключают договор с выбранными ими экспертами, экспертными организациями или с объединением экспертов для постоянного участия в проекте. При этом стороны обязаны обеспечить экспертам постоянный доступ к выполняемым работам, документации и информации. В случае возникновения спора стороны имеют право передать его на решение экспертам, которые обязаны провести экспертизу и представить результаты всем сторонам. При такой модели вероятность быстрого и эффективного разрешение спора резко возрастает.

Использование независимых экспертов как для предотвращения, так и для разрешения споров имеет целый ряд очевидных преимуществ:

Строительные эксперты, в отличии от адвокатов и медиаторов, профессионально разбираются в спорных технических проблемах. Эксперты имеют доступ ко всем документам всех сторон, что позволяет провести всестороннее исследование. Исследования проводятся именно по спорным техническим вопросам, а не ограничиваются областью права. Выводы и рекомендации экспертов для сторон, а также их участие в разрешении спорных вопросов (экспертная медиация), основываются на детальном знании экспертами проекта и хода его реализации. Решение споров не требует остановки проекта, соответственно затраты на разрешение споров существенно уменьшаются. Стороны полностью контролируют процесс разрешения спора, сохраняя конфиденциальность и не допуская вмешательство в него третьих лиц. Самые сложные проблемы в крупных строительных проектах решаются максимально за 2-3 месяца (максимально 84 дня по стандарту FIDIC).

Как использовать независимых экспертов?

Общеизвестно, что крупные строительные проекты содержат большое количество фактов, данных и документов, событий и соглашений между сторонами.

Именно поэтому, как показывает опыт, при разовом привлечении независимых экспертов соответствующие исследования проводятся значительно дольше (зачастую до 8-10 месяцев) и достоверность их результатов не превышает 70%.

Основные причины здесь следующие:

• стороны соглашаются на разовое привлечение эксперта только тогда, когда практически исчерпаны возможности решить спорные вопросы с помощью своих технических специалистов и уровень взаимного недоверия уже достаточно высок;
• значительное количество результатов работ уже изменено или не существует;
• объем документации и результатов работ, которые необходимо одномоментно проанализировать экспертам, существенно больше, чем при постоянном мониторинге проекта;
• экспертам не известен ход проекта и значительному объему информации и фактов эксперты не могут дать достоверную оценку, т.к. эти факты уже не существуют;

Предлагается использовать новый подход к разрешению строительных споров – постоянное участие независимых экспертов для разрешения споров на протяжении всего жизненного цикла строительного проекта (по-русски – услуги Независимых экспертов для разрешения споров в реальном времени, по-английски - real-time Neutral Expert Claim Service (NECS), по-чешски - služby Neutrálního Experta ve Sporu v reálném čase).

NECS обычно используется в следующих ситуациях:

• •Противоречия в документации и контрактах.
• •Задержки со стороны подрядчиков, субподрядчиков и поставщиков.
• •Задержки со стороны проектировщиков и инженерных организаций.
• •Изменение условий строительства.
• •Внесение существенных изменений.
• •Возникновение дополнительных работ.
• •Выявление дефектов работ.
• •Увеличение стоимости работ.

В настоящее время соответствующие рекомендации с 2007 года содержатся в документах Американского института Архитекторов (American Institute of Architects (AIA). Надо сказать, что до этого времени именно архитектор был тем лицом, которое было уполномочено сторонами строительного контракта на независимое решение споров. Однако со временем пришло понимание, что в проектной документации, которую разрабатывает как раз архитектор, также могут содержаться ошибки и архитектор не может считаться в полном смысле слова "независимой стороной". Поэтому сегодня в соответствии с этими рекомендациями стороны (заказчик и подрядчик) могут в своих контрактных документах установить, что споры будут передаваться на решение специально выбранного ими специалиста - специалиста, принимающего первоначальное решение (по-английски - Initial Decision Maker (IDM), по-чешски – znalec/odborník/experts rozhodovací pravomocí).

Подобные рекомендации содержаться и в Золотой книге ФИДИК (FIDIC) от 2008 года.

В целом схема использования независимых экспертов в строительных контрактах выглядит следующим образом.

• 1.Стороны совместно выбирают экспертов для разрешения споров по их контракту.
• 2.Стороны знакомят экспертов с проектом, контрактными и иными документами, имеющими отношение к проекту.
• 3.Во время реализации проекта эксперт постоянно находится в курсе происходящих событий, встречается со сторонами, посещает объект и совещания.
• 4.В случае возникновения спора, который стороны не могут решить, спор передается на решение экспертов, которые проводят необходимые исследования и представляют сторонам свои письменные заключения и рекомендации. Также эксперты могут проводить неформальные слушания дела и осуществлять посредничество между сторонами.
• 5.В случае, если одна из сторон не согласна с заключением экспертов и отказывается выполнять данные ими рекомендации, соответствующее экспертное заключение в будущих формальных судебных или арбитражных процессах будет рассматриваться как письменное доказательство.
• 6.Стоимость работы экспертов оплачивается сторонами в равных долях, если иное не предусмотрено соответствующим соглашением.

Также стороны должны решить следующие важные вопросы:

• 1.Какое количество экспертов будет ими привлекаться. Будет это один эксперт или комиссия экспертов (Expert Dispute Review Board/ExpertníRada pro řešení sporů, Expert Dispute Adjudication Board/ExpertníRada která vydává rozhodnutí).
• 2.Будет ли заключение экспертов являться обязательным для сторон (Expert Adjudication/ExpertníRozhodnutí) или оно будет носить рекомендательный характер (Expert Evaluation/Expertní Hodnocení).
• 3.Сколько стадий по решению проблем будет предусмотрено. Например, в случае несогласия одной из сторон с заключением экспертов может быть предусмотрено назначение иного эксперта или комиссии экспертов.
• 4.На сколько интенсивно будут использованы эксперты – будут ли они постоянно следить за проектом или они будут знакомится с ним время от времени.
• 5.Должен ли эксперт только оценивать аргументы сторон или он будет иметь право проводить самостоятельные экспертные исследования.

Важнейшей проблемой является проблема стоимости работ экспертов в системе NECS.

Для традиционных систем участия экспертов в разрешении строительных споров существуют давно отработанные подходы к формированию стоимости услуг. Самое важное, что эти подходы известны и понятны заказчикам таких услуг.

Для NECS подходы к формированию стоимости мало отличаются от традиционных, но вот для Заказчиков многое как раз является непонятным, что может стать серьезным препятствием на пути использования NECS. В частности, большинство Заказчиков совершенно не воспринимают необходимость постоянной оплаты работы экспертов, когда они не участвуют в решении никаких споров. Как уже было сказано выше преимущество NECS как раз в том, что эксперты постоянно находятся внутри проекта, тратят на это много времени, которое должно быть оплачено. Но если споров нет, то в глазах Заказчика он не получает никакого результата и соответственно не согласен на постоянную оплату.

На практике подавляющее большинство контрактов типа NECS заключается после того, как в проекте возникает какой-нибудь серьезный конфликт.

Безусловно Заказчики должны предусмотреть соответствующую статью затрат на NECS в общей смете проекта. Несмотря на то, что согласно существующим стандартам, в частности FIDIC, затраты на NECS должны оплачиваться пополам Заказчиком и Подрядчиком, фактически на всю эту сумму будет увеличен бюджет проекта.

При определении стоимости работ экспертов и формировании соответствующего бюджета необходимо исходить из предполагаемого состава экспертов и часовых ставок их работы. Общие затраты на работу экспертов будут зависеть от количества и сложности споров. Международный опыт показывает, что суммарные затраты на работу экспертов по разрешению споров в проектах составляют в среднем 0,04-0,25% от общего бюджета проекта в зависимости от величины проекта.

Из нашей практики могу привести 2 примера. Оба проекта имели практически одинаковый бюджет – 350 млн. евро. В первом проекте мы принимали участие в качестве экспертов NECS, а во втором – в качестве судебных экспертов. В первом проекте суммарные затраты на разрешение споров (фактически – на работу экспертов) составили 900 тыс. евро или 0,26%, а во втором – 4 млн. евро или 1.15%. То есть разница составила более 4 раз. При этом из-за долгих судебных разбирательств срок реализации второго проекта в 2 раза превысил запланированный, а бюджет был превыше на 40%.

Отдельной проблемой является проблема поиска экспертов, которые могут профессионально оказывать услуги NECS, Expert Adjudication/Expertní Rozhodnutí и Expert Evaluation/Expertní Hodnocení. Например в США уже существуют списки таких экспертов и компании, которые публично предлагают такие услуги. У многих экспертов в их квалификационных характеристиках значатся профессиональные навыки в этих областях.

В Европе пока таких списков практически нет, равно как и эксперты не позиционируют себя как специалистов по оказанию таких услуг.

В ближайшее время такой международный центр я и мои коллеги планируют открыть в Праге. Приглашаю всех заинтересованных специалистов присоединиться к этой работе.

Какие же выводы?

• 1.Альтернативные экспертные методы решения споров в строительстве и в частности NECS весьма эффективны. Затраты участников строительных проектов на разрешение споров по системе NECS сокращаются не менее, чем в 3-4 раза. При этом наблюдается минимальное превышение сроков и бюджетов реализации проектов.
• 2.Эффективность NECS достигается прежде всего тем, что эксперты постоянно вовлечены в ход реализации проекта.
• 3.NECS, равно как и другие альтернативные экспертные методы, открывают качественно новые возможности для работы экспертов, создают для них новое поле деятельности.
• 4.В настоящее время актуальными задачами являются разработка стандартов NECS и других альтернативных экспертных процедур, бизнес-моделей участия экспертов в системах NECS, подготовка экспертов по этому профилю деятельности и создание соответствующих организационных структур.